Az Európai Parlament és Tanács 2004/18/EK az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló irányelvének (a továbbiakban: irányelv) II. cím 4. cikk (2) bekezdése szerint a gazdasági szereplők csoportjai is tehetnek ajánlatot, illetve jelentkezhetnek részvételre. E csoportok számára az ajánlatkérő szervek nem írhatják elő, hogy meghatározott társasági formát hozzanak létre az ajánlattétel, illetve a részvételre jelentkezés benyújtása érdekében, azonban a kiválasztott csoporttól, miután a szerződést elnyerte, ez megkövetelhető annyiban, amennyiben ez az átalakulás a szerződés megfelelő teljesítéséhez szükséges.

A hazai szabályozás szerint (Kbt. 27. §) az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban történő részvételt nem kötheti gazdálkodó szervezet alapításához, azonban ha a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés teljesítése érdekében indokolt, a nyertes ajánlattevő(k)től megkövetelheti. Az eljárást megindító felhívásnak a gazdálkodó szervezet alapítására vonatkozó ajánlatkérői elvárást egyértelműen rögzítenie kell. Ha az ajánlatkérő a szerződés teljesítése érdekében lehetővé teszi vagy megköveteli gazdálkodó szervezet létrehozását (projekttársaság), a dokumentációban megadja a létrehozandó gazdálkodó szervezettel kapcsolatos követelményeket, amelyek kizárólag a jogi formával, a jegyzett tőke minimális - a szerződés értékével arányosan meghatározott - összegével, a gazdálkodó szervezet tevékenységi körével, valamint tevékenységének ellenőrzésével függhetnek össze.

A fenti szabályozás szerint a projekttársaságra vonatkozó szabályok lényege abban ragadható meg, hogy létrehozásának előírása kizárólag a szerződés teljesítése érdekében írható elő. Mind az irányelv, mind a Kbt. rögzíti, hogy projekttársaság létrehozásának kötelezettsége az ajánlattétel (továbbiakban ide értve a részvételre jelentkezést is) feltételeként nem írható elő, az ajánlattevő (ide értve a közös ajánlattevőket is) részére.

Az ajánlatkérő kötelezettsége, hogy az eljárást megindító hirdetményben (továbbiakban: felhívás) egyértelműen meghatározza azt, hogy a szerződés teljesítése érdekében az ajánlattevő:

- köteles,

- jogosul, vagy

- nem jogosult

projekttársaság létrehozására.

A felhívás hirdetményének „A közös ajánlatot tevő nyertesek által létrehozandó gazdasági társaság, illetve jogi személy” megnevezésű pontjában az ajánlatkérőnek pontosan kell meghatároznia a fent leírt három lehetőségek egyikét.

Amennyiben az ajánlatkérő a szerződés teljesítése érdekében projekttársaság létrehozását írja elő, abban az estben javaslom a következő fordulatok egyikének használatát: Az ajánlatkérő projekttársaság kötelező létrehozását írja elő; A szerződés (több részre történő ajánlattétel esetén egy rész, vagy valamennyi rész) teljesítésére projekttársaság létrehozása szükséges…

Abban az esetben, amennyiben az ajánlatkérő projekttársaság létrehozására „feljogosítja” az ajánlattevőt, szükséges ennek pontos és félreérhetetlen meghatározása, hiszen ebben az esetben a szerződés teljesítése érdekében nem szükséges a projekttársaság létrehozása, az kizárólag egy lehetőség az ajánlattevő részére. Amennyiben az ajánlatkérő lehetőséget kíván biztosítani projekttársaság létrehozására a szerződés teljesítése során, akkor javasolom a következő fordulatok valamelyikének használatát: Projekttársaság létrehozása nem követelmény; Ajánlatkérő projekttársaság létrehozására jogosult… Mint látható az előző meghatározás negatív irányú előírás, míg az azt követő pozitív tartalommal bír, de a helyes nyelvtani értelmezés szerint mindkét meghatározás azonos tartalmú és konkrét, ezért megfelelő.

A projekttársaság létrehozásának kizárása az előzőek alapján a következő fordulatokkal tehető meg helyesen: Az ajánlatkérő kizárja projekttársaság létrehozását; Projekttársaság létrehozását az ajánlatkérő nem teszi lehetővé…

A fenti fordulatok természetesen csak példálózó jellegűek. Attól formailag az ajánlatkérő szabadon eltérhet, de tartalmában szigorúan kötött.

Említést érdemel továbbá hogy az irányelv gazdasági szereplők csoportjai (közös ajánlattevő esetén) vonatkozásában rendelkezik a projekttársaság létrehozásának lehetőségéről, míg a Kbt. a projekttársaság létrehozását akár egy ajánlattevő számára is előírni engedi, illetve biztosítja annak lehetőségét, hogy az ajánlattevő projekttársaságot hozzon létre, közös ajánlattevők hiányában is.

Az, hogy melyek azok az esetek, amelyekben a szerződés teljesítése céljából indokolt önálló gazdálkodó szervezetet (projekttársaságot) létrehozni mindig az adott beszerzés vonatkozásában kell vizsgálni.

A lehetőséget biztosító és kötelezően létrehozandó projekttársaság esetén az ajánlatkérő kötelezettsége, hogy az ajánlati Dokumentációban határozza meg a létrehozandó társasággal szembeni követelményeket. Ezek a követelmények kizárólag

-        a társasági formára

-        a jegyzett tőke minimális összegére,

-        a társaság tevékenységi körével, valamint

-        működésének ellenőrzésével

kapcsolatban állapítható meg.

A Kbt. szóhasználata szerint a jegyzet tőke minimumának a szerződés értékével arányosnak kell lennie. Az arányosság félreértésre adhat okot. Álláspontom szerint ez azt jelenti, hogy a társaság jegyzett tőkéjének (tekintettel arra is, hogy a szerződés teljesítésének céljából jön létre) legalább a beszerzés becsült értékét el kell érnie, ez biztosítja ugyanis, hogy a beszerzés megvalósul, illetve megvalósulás hiányában a társasági vagyon fedezetet nyújt a szerződés teljesítését biztosító igényekre.